§ Per la formazione delle classi intellettuali italiane nell’alto Medioevo bisogna tener conto oltre che della lingua (quistione del Mediolatino) anche e specialmente del diritto. Caduta del diritto romano dopo le invasioni barbariche e sua riduzione a diritto personale e consuetudinario in confronto del diritto longobardo; emersione del diritto canonico che da diritto particolare, di gruppo, assurge a diritto statale; rinascita del diritto romano e sua espansione per mezzo delle Università. Questi fenomeni non avvengono di colpo e simultaneamente ma sono legati allo sviluppo storico generale (fusione dei barbari con le popolazioni locali ecc.). Lo sviluppo del diritto canonico e l’importanza che esso assume nell’economia giuridica delle nuove formazioni statali, il formarsi della mentalità imperiale-cosmopolita medioevale, lo sviluppo del diritto romano adattato e interpretato per le nuove forme di vita danno luogo al nascere e allo stratificarsi degli intellettuali italiani cosmopoliti.
C’è un periodo, quello dell’egemonia del diritto germanico, in cui però il legame tra il vecchio e il nuovo rimane quasi unicamente la lingua, il Mediolatino. Il problema di questa interruzione ha interessato la scienza e cosa importante ha interessato anche intellettuali come il Manzoni (vedi suoi scritti sui rapporti tra romani e longobardi a proposito dell’Adelchi): cioè ha interessato nel principio del secolo XIX quelli che si preoccupavano della continuità della tradizione italiana dall’antica Roma in poi per costituire la nuova coscienza nazionale.
Sull’argomento generale dell’oscuramento del diritto romano e sua rinascita e dell’emergere del diritto canonico cfr. I «due diritti» e il loro odierno insegnamento in Italia di Francesco Brandileone («Nuova Antologia» del 16 luglio 1928) per avere alcune idee generali, ma vedere, naturalmente le grandi storie del diritto.
Schema estratto dal saggio del Brandileone:
Nelle scuole dell’Impero Romano a Roma, a Costantinopoli, a Berito, si insegnava solo il diritto romano nelle due positiones di jus publicum e di jus privatum; nel jus publicum era compreso il jus sacrum pagano, finché il paganesimo fu religione tanto dei sudditi che dello Stato. Comparso il Cristianesimo e ordinatosi, nei secoli delle persecuzioni e delle tolleranze, come società a sé, diversa dalla società politica, esso dié luogo a un jus sacrum nuovo. Dopo che il Cristianesimo fu prima riconosciuto e poi elevato dallo Stato a fede unica dell’Impero, il nuovo jus sacrum ebbe bensì appoggi e riconoscimenti da parte del legislatore laico, ma non fu però considerato come l’antico. Poiché il Cristianesimo si era separato dalla vita sociale politica, si era staccato anche dal jus publicum e le scuole non si occupavano del suo ordinamento; il nuovo jus sacrum formò la speciale occupazione delle scuole tutte proprie della società religiosa questo fatto è molto importante nella storia dello Stato romano ed è ricco di gravi conseguenze, perché inizia un dualismo di potestà che avrà lo sviluppo nel Medio Evo: ma il Brandileone non lo spiega: lo pone come una conseguenza logica dell’originario distacco del Cristianesimo dalla società politica. Benissimo, ma perché diventato il Cristianesimo religione dello Stato come lo era stato il paganesimo, non si ricostituì l’unità formale politico-religiosa? Questo è il problema).
Durante i secoli dell’alto Medio Evo il nuovo jus sacrum, detto anche jus canonicum o jus ecclesiasticum e il jus romanum furono insegnati in scuole diverse e in scuole di diversa importanza numerica, di diffusione, di attività. Speciali scuole romanistiche, sia che continuassero le antiche scuole sia che fossero sorte allora, in Occidente, si incontrano solo in Italia; se anche fuori d’Italia vi furono le Scholae liberalium artium e se in esse (così come nelle corrispondenti italiane) si impartirono nozioni elementari di diritto laico, specialmente romano, l’attività spiegata fu povera cosa come è attestato dalla scarsa, frammentaria, intermittente e di solito maldestra produzione da esse uscita e giunta sino a noi. Invece le scuole ecclesiastiche, dedicate allo studio e all’insegnamento dei dogmi della fede e insieme del diritto canonico, furono una vera moltitudine, né solo in Italia, ma in tutti i paesi diventati cristiani e cattolici. Ogni monastero e ogni chiesa cattedrale di qualche importanza ebbe la propria scuola: testimonianza di questa attività la ricchezza di collezioni canoniche senza interruzione dal VI all’XI secolo, in Italia, in Africa, Spagna, Francia, Germania, Inghilterra, Irlanda. La spiegazione di questo rigoglio del diritto canonico in confronto di quello romano è legata al fatto che mentre il diritto romano, in quanto continuava a ricevere applicazione in Occidente e in Italia, era degradato a diritto personale, ciò non avveniva per il canonico.
Per il diritto romano, l’essere diventato diritto personale volle dire essere messo in una posizione inferiore a quella spettante alle leggi popolari o Volksrechte, vigenti nel territorio dell’Impero d’Occidente, la cui conservazione e modificazione spettavano non già al potere sovrano, regio o imperiale, o per lo meno non ad esso solo, ma anche e principalmente alle assemblee dei popoli ai quali appartenevano. Invece i sudditi romani dei regni germanici, e poi dell’Impero, non furono considerati come un’unità a sé, ma come singoli individui, e quindi non ebbero una particolare assemblea, autorizzata a manifestare la sua volontà collettiva circa la conservazione e modificazione del proprio diritto nazionale. Sicché fu ridotto il diritto romano a un puro diritto consuetudinario.
Nell’Italia longobarda principi e istituti romani furono accettati dai vincitori ma la posizione del diritto romano non mutò.
La rinnovazione dell’Impero con Carlo Magno non tolse il diritto romano dalla sua posizione d’inferiorità: essa fu migliorata, ma solo tardi e per il concorso di altre cause: in complesso continuò in Italia a rimanere diritto personale fino al secolo XI. Le nuove leggi fatte dai nuovi imperatori, fino a tutto il secolo XI, non furono aggiunte al Corpus giustinianeo, ma all’Editto longobardo, e quindi non furono riguardate come diritto generale obbligatorio per tutti, ma come diritto personale proprio dei viventi a legge longobarda.
Per il diritto canonico invece la riduzione a diritto personale non avvenne, essendo il diritto di una società diversa e distinta dalla società politica, l’appartenenza alla quale non era basata sulla nazionalità: esso possedeva nei concilii e nei papi il suo proprio potere legislativo. Esso però aveva una sfera di obbligatorietà ristretta. Diventa obbligatorio o perché viene accettato spontaneamente o perché fu accolto fra le leggi dello Stato.
La posizione del diritto romano si venne modificando radicalmente in Italia a mano a mano che dopo l’avvento degli Ottoni l’impero fu concepito più chiaramente ed esplicitamente come la continuazione dell’antico. Fu la scuola pavese che si rese interprete di un tal fatto e proclamò la legge romana omnium generalis, preparando l’ambiente in cui poté sorgere e fiorire la scuola di Bologna e gli imperatori svevi riguardarono il Corpus giustinianeo come il codice loro, al quale fecero delle aggiunte. Questo riaffermarsi del diritto romano non è dovuto a fattori personali: esso è legato al rifiorire dopo il mille della vita economica, dell’industria, del commercio, del traffico marittimo. Il diritto germanico non si prestava a regolare giuridicamente la nuova materia e i nuovi rapporti.
Anche il diritto canonico subisce dopo il mille un cambiamento.
Coi Carolingi alleati al papato viene concepita la monarchia universale abbracciante tutta l’umanità, diretta concordemente dall’Imperatore nel temporale e dal Papa nello spirituale. Ma questa concezione non poteva delimitare a priori il campo soggetto a ciascuna potestà e lasciava all’Imperatore una larga via d’intervento nelle faccende ecclesiastiche. Quando i fini dell’Impero, già sotto gli stessi Carolingi e poi sempre più in seguito, si mostrarono discordanti da quelli della Chiesa e lo Stato mostrò di tendere all’assorbimento della gerarchia ecclesiastica nello Stato, incominciò la lotta che si chiuse al principio del secolo XII colla vittoria del Papato. Fu proclamata la primazia dello spirituale (sole-luna) e la Chiesa riacquistò la libertà della sua azione legislativa ecc. ecc. Questa concezione teocratica fu combattuta teoricamente e praticamente, ma tuttavia essa, nella sua forma genuina o attenuata, rimase dominatrice per secoli e secoli. Così si ebbero due tribunali, il sacramentale e il non sacramentale, e così i due diritti furono accoppiati, utrumque ius, ecc.